2010年司法考试真题：法考刑法命题的六个动向——以近年来的重要真题为例
目录
一、实务导向突出，既尊重实务又适度引领实务
（一）案例来源实务
（二）适度引领实务
二、注重提炼规律，传递价值理念
（一）犯罪中止、犯罪未遂的区分
（二）牵连犯为何在法考中受“冷漠”为例
（三）盗窃和侵占的区分：如何认定刑法上的“占有”
（四）受贿案件认定中的价值理念判断
（五）无罪理念在法考中的意义
三、注重考生学习能力的考查、提升
（一）受贿股份案中犯罪数额的认定
（二）竞合理念在法考中的推进：为什么要学竞合（重合）理念？
四、刑法理论精细化程度越来越高
（一）犯罪中止考察中的几个问题
（二）共同犯罪的成立条件、共犯脱离在法考中的推进
（三）从因果关系到客观归责
（四）财产犯罪既、未遂的判断标准：如何理解控制说
五、争议问题注重考察考生推理能力，强调通说观点、法律、司法解释优先
（一）关于信用卡犯罪是否需要区分对机器、对人使用
（二）关于盗窃和抢夺的界限
（三）关于不能犯是否构成犯罪的真题的系统梳理，兼谈行为无价值与结果无价值的对立
六、观点展示型试题成为一个趋势
（一）为什么要考观点展示型试题
（二）典型真题
考生的困惑：
1.同样的学校、同样的水平、复习同样的时间，为什么我没有通过，他通过了？
2.为了么我考了三年、四年，还是不能通过？我是不是不适合参加考试？
3.为什么我每年只进步一点点，甚至还退步，今年比去年还差，是不是要考很多年才能过啊？
4.市场上这么多的培训机构和资料，我该怎么选择或者自己如何准备复习？
5.各种商业宣传真真假假，我该怎么选择各类辅导用书及培训机构？
一、实务导向突出，既尊重实务又适度引领实务（一）案例来源实务
1.正当防卫案。
2018年法考真题：甲、乙二人是水果摊主，因琐事发生矛盾，甲用水果刀捅乙，乙顺手抄起一个扁担打甲的腿部，甲倒在地上，乙担心甲起来继续伤害自己，用扁担猛击甲的头部数下，导致甲重伤抢救无效死亡。后经查明，甲第一次倒地后已经昏迷。
——该案中，乙的行为成立正当防卫。虽然甲第一次已经被乙打倒，但甲手持“水果刀”而乙仅持扁担，乙即便第一次将甲打昏，为了防止甲的继续侵害而再次用扁担击打甲，是可以理解的。当然，也有观点认为，既然不法侵害已经结束，就不宜再实施正当防卫。但是，从当前对公民防卫权扩张解释，以及对防卫者当时的紧张、恐惧的角度看，肯定正当防卫似乎更妥当。即，认定防卫行为是否过当，要感同身受，不要做事后诸葛亮。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》：要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去苛刻地评判防卫人。
2.快递小哥非法侵吞快递案。
我国刑法对盗窃罪与职务侵占罪规定了不同的立案（定罪）标准，盗窃罪为1000元，职务侵占罪为60000元。可以说，职务侵占罪是一种更为特殊的“盗窃”，是非国有单位的工作人员利用职务上的便利“窃取”了该单位的财产。行为人是否“利用职务上的便利”，是区分盗窃罪与职务侵占罪的关键。但是，如何界定“职务上的便利”，不得不考虑我国当前的立法现状。我国立法对职务侵占罪过度宽容，导致大量的非国有单位的工作人员取走了本单位5万元、4万元财物的案件，无从定罪，不利于对非国有单位财产的保护。从这一意义上看，对职务侵占罪规定如此之高的立案标准并不合理。因此，通过限制解释“利用职务上的便利”进而限制职务侵占罪的范围，扩张盗窃罪的范围，将是更为合理的选择。也正基于此种认识，刑法理论与审判实务近年来主张限制职务侵占罪的范围。法考命题当然顺应这一模式，限制解释“利用职务上的便利”，将更多的行为认定为盗窃罪，如：
2018年真题：某快递公司快递员甲在分拣包裹的过程中，把不属于自己负责的传送带上的包裹，放入自己的快递车内，然后离开公司送货途中，拆开包裹，据为己有。——本案中，甲拿走的是公司专门的监督人员保管的财物，即他人保管的财物，不认为甲利用了职务上的便利，仅成立盗窃罪。
3.共享单车案。
任何人未经自行车所有人、占有人同意而取走该自行车的，可能成立盗窃罪。但是，现今共享经济时代的到来，如共享单车的出现，所有人（共享单车公司）对其“占有”是愿意和大家“共享”的，愿意和大家“分享”占有。在此意义上，如何理解盗窃罪所要求的“破坏占有”，就需要重新解读。在共享经济到来的年代，虽然所有权人愿意和大家“共享占有”，但这种“共享”是需要附条件的，包括：需要付费；不是和某一个人共享，而是希望与多数人共享；希望在指定的地点（人流量相对较多的区域）与多数人共享。如果行为人使用他人的“共享”单车，最后导致自己“独享”该车辆或导致其他人无法“共享”该车辆，就违反了共享单车公司“共享占有”的宗旨，就有可能认为是“破坏占有”而认为是盗窃罪。
2019年真题9.下列哪些行为属于盗窃？（ ）【多选】
A.小明将共享单车放置自家门口，不破坏自行车锁，便于自己扫码付费使用
B.小红将上锁的共享单车（仅供城市使用），偷偷运到非常偏远且人口十分稀少的村里，供村民扫码付费使用。
C.小孟将共享单车停到自家院里，不破坏自行车锁，供自己扫码付费使用
D.小张将已上锁的共享单车锁破坏，用自己的锁将共享单车锁上供自己使用
4.蚂蚁花呗案。
蚂蚁花呗，是蚂蚁金服推出的一款消费信贷产品，申请开通后，将获得500-50000元不等的消费额度。用户在消费时，可以预支蚂蚁花呗的额度，享受“先消费，后付款”的购物体验。
2019年真题：甲捡到乙的手机，猜出了支付宝密码，用支付宝蚂蚁花呗（第三方支付平台）在网上向商家购买了价值3万元的商品。请问下列选项中哪些是正确的？（ ）【多选】
A.甲导致乙向第三方支付平台借款后，又使用该款项，构成盗窃罪（或贷款诈骗罪）
B.因商家没有被骗，故对商家不构成诈骗罪
C.因没有欺骗乙，故对乙不构成诈骗罪
D.虽然蚂蚁花呗具有借贷功能，但其不属于信用卡，故甲的行为不构成信用卡诈骗
【延伸阅读】2020年，以“蚂蚁花呗”、“刑事”作为关键词进行搜索，共搜得普通案件1465起，2017年起的判例中，没有发现将“蚂蚁花呗”认定为信用卡及信用工具从而认定行为人构成信用卡诈骗罪的情况。然后二次搜索以“蚂蚁花呗”、“信用卡诈骗”为关键词进行搜索，搜得普通案件66起，其中即便是以信用卡诈骗罪为判决结果的判决书中，也没有认定使用他人“蚂蚁花呗”或使用他人“蚂蚁花呗”套现的行为属于信用卡诈骗罪，而是将使用他人“蚂蚁花呗”的行为认定为盗窃罪，其中“甘某某信用卡诈骗一案”的判决书中也指出：“且被告人甘某某获取的是支付宝蚂蚁花呗用户的资金，并未直接获取被害人富某1的信用卡信息资料，公诉机关指控本案中被告人甘某某的行为构成信用卡诈骗罪不当，本案应定性为盗窃罪或诈骗罪。”除此之外，“王文斌信用卡诈骗一案”的判决书中也指出：“蚂蚁花呗”本质上是信用贷款，但是“蚂蚁花呗”并非信用卡平台，王文斌通过该软件套现的行为不属于信用卡诈骗行为，但是通过“蚂蚁花呗”套现后的资金是划入方某个人支付宝账户中，该账户内的资金是方某控制下的个人财产，王文斌在方某不知情的情况下，秘密将该支付宝账户内的资金占为己有，且数额较大，其行为符合盗窃罪，的行为特征，王文斌构成盗窃罪。综止，审判实践中，2017年以来，使用他人“蚂蚁花呗”的案件主要是以盗窃罪或者诈骗罪论处，且无将“蚂蚁花呗”认定为信用卡的情况。
5.第三方支付（微信支付、支付宝）案。
近年来，随着微信支付、支付宝的普及，通过他人的微信、支付宝获取他人财物的案例也较为突出，如何处理该类问题，理论与实务都没有较为统一的意见。但可以预见的是，随着微信、支付宝的支付功能、地位的逐步提升，越来越多的学者，逐步承认微信、支付宝不同于信用卡，具有独立的支付地位。
2021年真题：赵某为无户籍人员，借用同名同姓堂兄的户口，在公安局办理了身份证，随后用该身份证办理银行卡，并绑定支付宝，同时发现，该支付宝还可以绑定另外一张非自己的银行卡，赵某猜到该银行卡应该是堂兄的（该卡未绑定支付宝），遂将该卡绑定至自己的支付宝。某日，赵某前往某商场购物时支付宝消费3万元，致使堂兄的银行卡内被扣款3万元。赵某的行为构成何种犯罪？（ ）【单选】
A.诈骗罪
B.侵占罪
C.盗窃罪
D.信用卡诈骗罪
【深度理解】未经允许，通过使用他人的微信、支付宝，从而消费了该微信、支付宝捆绑的信用卡，多数观点认为成立盗窃罪。
一种观点认为，成立信用卡诈骗罪。理由：这属于冒用他人信用卡的情形，成立信用卡诈骗罪。这种观点认为，微信仅仅是信用卡使用过程中的一种识别方式，冒用他人信用卡才是该行为的本质，故成立信用卡诈骗罪。
另一种观点认为（法考观点），成立盗窃罪。理由：此种情形下，行为人并没有使用信用卡，而是使用了微信，属于通过微信窃取他人财物，成立盗窃罪。微信与信用卡二者之间具有独立性，应承认微信支付方式的独立地位，并且微信支付的密码与信用卡本身的密码都是不相同的，不应将微信视作其捆绑的信用卡的附随品。微信是一个大框，里面有零钱、各种卡，只要知道微信支付的密码，不需要知道其捆绑的银行卡的密码，就可以使用微信支付进行消费，进而扣除微信捆绑的银行卡的钱款。从这一意义上，微信具有独立的地位。应逐步承认微信支付的独立地位。
（二）适度引领实务
真题1：2020年真题.（单选）甲、乙、丙三人经商定后，从淘宝店购买了某品牌的最新款手机30部，收到手机后，三人拆下新手机的主板，换上事先准备好的废旧主板，然后利用七天无理由退货的规则，将手机退货，从店主处获得全额退款80000元。关于甲、乙、丙三人的刑事责任，下列哪一选项是正确的？（ ）【单选】
A.就手机整体成立诈骗罪
B.就手机退款成立诈骗罪
C.就手机主板成立诈骗罪
D.就手机主板成立盗窃罪
【深度理解】结合命题人的学术观点，司法部的答案应是“手机货款金额”。而审判实务却认定了“主板金额”。难以说得上哪种观点对与错，理论观点更具有一定的前瞻性，强调维护“行为与责任同在”，被害人交付、处分的财产确实是“手机货款”，这符合诈骗罪的构造。但是，过度扩张诈骗罪的数额，在我国现行立法以数额作为量刑的主要、甚至唯一依据的背景下，可能会导致量刑过重，将犯罪数额限制为损失金额（主板金额）可能是更为务实的选择。
真题2：2013年卷二18．医生甲退休后，擅自为人看病2年多。某日，甲为乙治疗，需注射青霉素。乙自述以前曾注射过青霉素，甲便未做皮试就给乙注射青霉素，乙因青霉素过敏而死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（ ）【单选】
A.以非法行医罪的结果加重犯论处
B.以非法行医罪的基本犯论处
C.以过失致人死亡罪论处
D.以医疗事故罪论处
【延伸阅读】虽然司法考试的观点认为，退休后行医仍然属于“非法行医”。但这种观点并没有得到审判实务的充分支持，当然，考生还是应该以司法考试观点为准。周兆钧一案中，退休后行医的，没有认定为是非法行医。最高人民法院经审理认为：原审被告人周兆钧于1953年获中央人民政府卫生部颁发的医师证书，已具备了医师从业资格，并多年从事医疗活动，具有一定的医学知识和医疗技术。周兆钧自湖南省靖县人民医院退休后，从1998年10月起从事医疗活动，虽未经注册，未取得“医疗机构执业许可证”，但不属于《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定的未取得医生执业资格的人。周兆钧给被害人王建辉注射青霉素针，没有违反技术操作规范，王建辉因青霉素过敏而死亡系意外事件，周兆钧不应承担刑事责任。一、二审判决定性不准，适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第十六条的规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2001）长中刑终字第号和湖南省长沙市天心区人民法院（2001）天刑初字第55号刑事附带民事判决。二、宣告被告人周兆钧无罪。
真题3：2016年卷二12．甲对拆迁不满，在高速公路中间车道用树枝点燃一个焰高约20厘米的火堆，将其分成两堆后离开。火堆很快就被通行车辆轧灭。关于本案，下列哪一选项是正确的？（ ）【单选】
A.甲的行为成立放火罪
B.甲的行为成立以危险方法危害公共安全罪
C.如认为甲的行为不成立放火罪，那么其行为也不可能成立以危险方法危害公共安全罪
D.行为危害公共安全，但不构成放火、决水、爆炸等犯罪的，应以以危险方法危害公共安全罪论处
【延伸阅读】本案是审判实践中发生的真实案例，审判实践中被认定为以危险方法危害公共安全罪，遭到了刑法理论界的反对。李某的房屋在修建京承高速公路时被震坏。因对补偿不满，李某于2012年1月8日擅自进入京承高速公路出京方向121公里处，用干树枝、树叶在外侧车道点燃了一个火焰高约0.3米的火堆，后又把火堆分为东西两堆。过往车辆将火堆轧灭后，李某又重新点燃，最后经民警赶到把火堆扑灭。法院经审理认为，李某无视国家法律，为发泄不满，采取在高速公路上点燃火堆的方法，以危险方法危害了公共安全，尚未造成严重后果，其行为已经构成以危险方法危害公共安全罪，判处李某有期徒刑三年，缓刑三年。实践中的做法值得反思。
真题4：2008年四川卷二6：甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为——甲、乙不构成犯罪。
真题5：20年真题：以下哪些行为构成不作为犯罪？（ ）【多选】
A.孙某亲眼看到成年的弟弟杀死自己的父亲而不阻止，孙某构成故意杀人罪
B.赵某看到自己12岁的儿子盗窃别人的手机而不制止，赵某构成盗窃罪
C.李某在岳母家看到妻子拿刀伤害岳母而不制止，李某构成故意伤害罪
D.钱某看到女儿遗弃自己的外孙女而不管不问的，钱某构成遗弃罪
二、注重提炼规律，传递价值理念（一）犯罪中止、犯罪未遂的区分
1.犯罪未完成是否符合行为人的意愿。
（1）犯罪未遂，未完成犯罪是违背了行为人的意愿。
（2）犯罪中止，未完成犯罪是符合行为人的意愿。
2.处罚上是否需要“嘉奖”。
（1）犯罪未遂：不需要“嘉奖”。犯罪分子内心还是期待完成犯罪的，因此，从宽处罚的力度较小。
（2）犯罪中止：需要对之“嘉奖”。犯罪分子主动放弃犯罪，迷途知返，因而需要“嘉奖”，从宽处罚的力度较大。
真题1：2012年卷二8．甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。关于甲犯罪形态的认定，下列哪一选项是正确的？（ ）【单选】
A.故意杀人罪的未遂犯
B.故意杀人罪的中止犯
C.故意伤害罪的既遂犯
D.故意杀人罪的不能犯
【延伸阅读】该案是审判实践中真实发生的案例，法院判决理由指出：“被告人在用绳子猛勒被害人脖子致其昏迷后，发现被害人没死，又先后多次重复实施杀害行为，已造成了伤害后果，其非完全自动放弃杀人的想法。因此，被告人在实施故意杀人犯罪的过程中由于意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂。”[福建省上杭县人民法院刑事判决书，（2008）杭刑初字第238号。]如果成立犯罪中止，因犯罪行为人主动放弃犯罪，从刑事政策的角度要予以“嘉奖”，本案中，行为人穷尽了几乎他认为可以采取的手段仍然杀不死被害人，在发现被害人“命大”时停止犯罪的，其将犯罪停下来的动机不具有异常性、自律性；在这里，刑法规范对被告人的提示没有发挥作用，将费尽功夫都达不到既遂的犯罪停止下来的，如果在刑法上也要予以奖励，会使得他人效仿类似行为，无助于一般预防，所以，对行为人按照犯罪未遂处理就是理所当然的。
真题2：2009年卷二52．甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！”关于本案，下列哪些选项是正确的？（ ）【多选】
A.甲构成故意杀人中止
B.甲构成故意杀人未遂
C.甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪
D.甲不构成犯罪
2016年卷二53B.乙持刀拦路抢劫周某。周某说“把刀放下，我给你钱”。乙信以为真，收起刀子，伸手要钱。周某乘乙不备，一脚踢倒乙后逃跑。乙属于犯罪未遂
（二）牵连犯为何在法考中受“冷漠”为例
牵连犯是指行为人实施了数行为，但数行为之间由于存在手段与目的的牵连关系，所以，只能认定为一罪。但是，数行为仅认定为一个罪，其他罪没有得到应有的处罚，在一定程度上有违罪刑均衡。所以，刑法理论上主张严格限制牵连犯的成立范围，司法考试更是如此。司法考试真题中，只要出现了“甲实施了两个行为，具有牵连关系，择一重罪处罚”的选项，多是错误的。有学者指出：“牵连犯本质上就应该是数罪。对牵连关系的判断，不同的人有不同的标准，但都难以得出令人信服的结论，彻底取消牵连犯概念，或许才是解决问题之道。”
真题1：2002年卷二86．B.使用假币罪与出售、购买假币罪为牵连关系，应从重处罚——该选项错误
真题2：2003年卷二10.李某花5000元购得摩托车一辆，半年后，其友王某提出借用摩托车，李同意。王某借用数周不还，李某碍于情面，一直未讨还。某晚，李某乘王某家无人，将摩托车推回。次日，王某将摩托车丢失之事告诉李某，并提出用4000元予以赔偿。李某故意隐瞒真情，称：“你要赔就赔吧。”王某于是给付李某摩托车款4000元。后李某恐事情败露，又将摩托车偷偷卖给丁某，获得款项3500元。李某的行为构成何罪？
D.盗窃罪和诈骗罪的牵连犯——错误
真题3：2005年卷二17．甲在一豪宅院外将一个正在玩耍的男孩（3岁）骗走，意图勒索钱财，但孩子说不清自己家里的联系方式，无法进行勒索。甲怕时间长了被发现，于是将孩子带到异地以4000元卖掉。
A.以绑架罪与拐卖儿童罪的牵连犯从一重处断——错误，并罚
真题4：2007年卷二65．D.海关工作人员丁收受10万元贿赂后徇私舞弊，放纵走私，触犯受贿罪和放纵走私罪。由于具有牵连关系，应从一重罪论处——该选项错误
真题5：2008年四川卷二17．甲驾驶摩托车至某广场，乘途经该广场的乙不备，猛拽其携带的手提包，乙紧紧抓住手提包不放，甲即猛踩油门，将乙拖行数米并甩开，夺其手提包后扬长而去。经查，手提包共有钱物价值人民币5000元，乙亦因被甲强拉硬拽而致手腕脱臼。对甲的行为应以何罪处罚？
D.抢夺罪与抢劫罪的牵连犯从一重罪处断——错误
真题6：2009年卷二91关于甲从公司提出公款20万元并将其中一部分行贿给乙的行为。
A.甲构成贪污罪，数额是20万元；行贿罪与贪污罪之间是牵连关系，不再单独定罪——该选项内容错误
真题7：2011年卷二11．D.丁走私武器时以暴力抗拒缉私。此情形属于牵连犯，从一重罪论处——错误
真题8：2011年卷二88．B.甲虽然实施了收买与拐卖二个行为，但由于二个行为具有牵连关系，对甲仅以拐卖妇女罪论处——该选项错误
真题9：2015年卷二88D.吴某实施了贪污、受贿两个行为，贪污罪与受贿罪成立牵连犯，应从一重罪处断。——该选项错误
真题10：2016年卷二C.丙先后三次侵入军人家中盗窃军人制服，后身穿军人制服招摇撞骗。对丙应按牵连犯从一重罪处罚。——该选项错误
真题11：2010年卷二19.甲承租乙的房屋后，伪造身份证与房产证交与中介公司，中介公司不知有假，为其售房给不知情的丙，甲获款300万元。关于本案，下列哪一选项是错误的？（A）
A.甲的行为触犯了伪造居民身份证罪与伪造国家机关证件罪，同时是诈骗罪的教唆犯
B.甲是诈骗罪、伪造居民身份证罪与伪造国家机关证件罪的正犯
C.伪造居民身份证罪、伪造国家机关证件罪与诈骗罪之间具有牵连关系
D.由于存在牵连关系，对甲的行为应以诈骗罪从重处罚
真题12：2017年卷二8A.甲为冒充国家机关工作人员招摇撞骗而盗窃国家机关证件，并持该证件招摇撞骗。甲成立盗窃国家机关证件罪和招摇撞骗罪，数罪并罚
（三）盗窃和侵占的区分：如何认定刑法上的“占有”
盗窃罪的对象是“他人占有”的财物，侵占罪的对象是“无人占有”的财物。因此，判断行为指向的对象是否处于“有人占有”的状态，是区分盗窃罪、侵占罪的关键。但是，历年真题中，无一例外地肯定案件中财物是处于有人占有的状态，进而将行为认定为盗窃罪。其理由在于：
一般认为，“有人占有”的东西就意味着，财物这样放置是比较安全的，财物处于有序的状态，这种财产秩序需要维持，其他人不能随意拿走，否则，成立盗窃罪。而“无人占有”的财物，意味着这个财物现处于无人支配、控制的状态，处于不安全的状态，其他人基于此而对该财物重新建立占有、支配关系的，也应返还被害人，否则成立侵占罪。用更通俗的观念来说，“无人占有”的财物，我们拿走叫“捡”（侵占）；有人占有的财物，我们拿走叫“偷”（盗窃）。在判断行为是“偷”还是“捡”，如果存在模糊，即财物是否处于“有人占有”的状态存在模糊之处时，更应倾向于认定为是“偷”，肯定财物是有人占有的，这样有助于构建整个社会的财产秩序。
真题1：2014年卷二60．甲的下列哪些行为属于盗窃（不考虑数额）？（ ）【多选】
A.某大学的学生进食堂吃饭时习惯于用手机、钱包等物占座后，再去购买饭菜。甲将学生乙用于占座的钱包拿走
B.乙进入面馆，将手机放在大厅6号桌的空位上，表示占座，然后到靠近窗户的地方看看有没有更合适的座位。在7号桌吃面的甲将手机拿走
C.乙将手提箱忘在出租车的后备箱。后甲搭乘该出租车时，将自己的手提箱也放进后备箱，并在下车时将乙的手提箱一并拿走
D.乙全家外出打工，委托邻居甲照看房屋。有人来村里购树，甲将乙家山头上的树谎称为自家的树，卖给购树人，得款3万元
真题2：2011年卷二62．关于侵占罪的认定（不考虑数额），下列哪些选项是错误的？（ ）【多选】
A.甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉。甲行为构成侵占罪
B.乙下车取自己行李时将后备厢内乘客遗忘的行李箱一并拿走变卖。乙行为构成侵占罪
C.丙在某大学食堂将学生用于占座的手机拿走卖掉。丙行为成立侵占罪
D.丁受托为外出邻居看房，将邻居锁在柜里的手提电脑拿走变卖。丁行为成立侵占罪
真题3：2010年卷二62．下列哪些行为属于盗窃？（ ）【多选】
A.甲穿过铁丝网从高尔夫球场内“拾得”大量高尔夫球
B.甲在夜间翻入公园内，从公园水池中“捞得”旅客投掷的大量硬币
C.甲在宾馆房间“拾得”前一顾客遗忘的笔记本电脑一台
D.甲从一辆没有关好门的小轿车内“拿走”他人公文包
真题4：2016年卷二59．下列哪些行为构成盗窃罪（不考虑数额）？（ ）【多选】
A.酒店服务员甲在帮客人拎包时，将包中的手机放入自己的口袋据为己有
B.客人在小饭馆吃饭时，将手机放在收银台边上充电，请服务员乙帮忙照看。乙假意答应，却将手机据为己有
C.旅客将行李放在托运柜台旁，到相距20余米的另一柜台问事时，机场清洁工丙将该行李拿走据为己有
D.顾客购物时将车钥匙遗忘在收银台，收银员问是谁的，丁谎称是自己的，然后持该钥匙将顾客的车开走
（四）受贿案件认定中的价值理念判断
例如，根据刑法规定，构成受贿罪主要表现形式之一：要求“非法收受他人财物”并“为他人谋取利益”。有同学问，是否存在“非法收受他人财物”但不“为他人谋取利益”的情形，进而不认定为受贿罪。单纯进行这样的思考也能理解，这种情形从字面含义上来看，确实不构成受贿罪。但是，试想，法考会考查这样的试题吗？国家工作人员“非法收受他人财物”后，仅因为未“为他人谋取利益”，就不构成受贿罪。那么，实践中将会有大量的国家工作人员收受他人财物后，以没有“为他人谋取利益”为由，否认受贿罪的成立，这会助长国家工作人员收受他人财物，显然不合理。历年法考真题中，只要是国家工作人员收受他人财物，无一例外地均被认定为受贿罪。刑法理论与审判实践对受贿罪所要求的“为他人谋取利益”已经进行了极度扩张的解释，收受财物本身就视同“为他人谋取利益”，应认定为受贿罪。
实务中，“为他人谋取利益”。——包括：承诺、实施、实现为他人谋取利益。
（1）推定的承诺，也属于承诺为他人谋取利益。即，明知他人有具体的请托事项而收受他人财物，视为承诺为他人谋取利益（即推定的承诺）。
（2）虚假许诺也属于“承诺”。一般认为，即便是虚假承诺，之所以相对方会送礼，更多的是基于国家工作人员的职权。退一步讲，即便相对方识破了国家工作人员的“虚假”，基于国家工作人员的职权压力，也会交付财物，仍然认为是权钱交易，成立受贿罪。
（3）利用未来的职权实现权钱交易，也认为是“为他人谋取利益”。（“先收钱，后发货”型的权钱交易）
司法解释规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响未来职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
（4）国家工作人员利用职务上的便利，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。参见2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条。该条规定的主要理由在于：行贿人长期给予受贿人财物，且超出正常人情往来，其间只要发生过具体请托事项，则可以把这些连续收受财物的行为视为一个整体行为，全额认定受贿数额。
2017年卷二62.关于受贿罪，下列哪些选项是正确的？（ ）【多选】
A.国家工作人员明知其近亲属利用自己的职务行为受贿的，构成受贿罪
B.国家工作人员虚假承诺利用职务之便为他人谋利，收取他人财物的，构成受贿罪
C.国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成渎职罪和受贿罪的，除《刑法》有特别规定外，以渎职罪和受贿罪数罪并罚
D.国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为具备“为他人谋取利益”的构成要件，是否已实际为他人谋取利益，不影响受贿的认定
（五）无罪理念在法考中的意义
罪刑法定原则的理念：维护法制、保障个人权利，防止国家公共权力机构滥用刑罚权侵害个人权利。罪刑法定的理念是“出罪”，即一个行为的危害性再大，只要刑法没有将此种行为规定为是犯罪，就不应该作为犯罪处理。
例如，某城中村面临拆迁，在拆迁补偿中，具有该村户口的老年人会得到更多的补偿。甲为了能够得到更多的拆迁补偿，就与自己的妻子离婚，并同时与其丈母娘办理了结婚手续。由于甲的丈母娘是没有工作的老年人，在这次拆迁补偿中，甲因此多得了9万元的补偿款。在拆迁事宜全部结束以后，甲与其丈母娘办理了离婚手续，又与其妻子复婚——甲的离婚、结婚均合法，不成立诈骗罪。
真题1：2016年卷二91.甲曾因公务为A公司垫付各种费用5万元，但由于票据超期，无法报销。为挽回损失，甲指使知情的程某虚构与A公司的劳务合同并虚开发票。甲在合同上加盖公司公章后，找公司财务套取“劳务费”5万元。——甲的行为不构成犯罪
真题2：2016年卷二14．甲急需20万元从事养殖，向农村信用社贷款时被信用社主任乙告知，一个身份证只能贷款5万元，再借几个身份证可多贷。甲用自己的名义贷款5万元，另借用4个身份证贷款20万元，但由于经营不善，不能归还本息。——甲不构成骗取贷款罪
真题3：2016年卷二90.A公司有工程项目招标。为让和自己关系好的私营公司老板程某中标，甲刻意安排另外两家公司与程某一起参与竞标。甲让这两家公司和程某分别制作工程预算和标书，但各方约定，若这两家公司中标，就将工程转包给程某。程某最终在A公司预算范围内以最优报价中标。为感谢甲，程某花5000元购买仿制古董赠与甲。甲以为是价值20万元的真品，欣然接受。——程某虽与其他公司串通参与投标，但不构成串通投标罪
真题4：2016年卷二89.甲是A公司（国有房地产公司）领导，因私人事务欠蔡某600万元。蔡某让甲还钱，甲提议以A公司在售的商品房偿还债务，蔡某同意。甲遂将公司一套价值600万元的商品房过户给蔡某，并在公司财务账目上记下自己欠公司600万元。——甲的行为不成立挪用公款罪
真题5：2013年卷二13．甲向乙借款50万元注册成立A公司，乙与甲约定在A公司取得营业执照的第二天，乙的B公司向A公司借款50万元。A公司取得营业执照后，由甲经手将A公司50万元借给B公司。——甲的行为无罪
真题6：2013年卷二19．甲公司竖立的广告牌被路边树枝遮挡，甲公司在未取得采伐许可的情况下，将遮挡广告牌的部分树枝砍掉，所砍树枝共计6立方米。——甲公司的行为没有破坏森林资源，不能以盗窃林木罪、滥伐林木罪论处。
真题7：2008年四川卷二6.甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。——甲、乙的行为，均不构成犯罪。
真题8：2005年卷二15．甲系某医院外科医师，应邀在朋友乙的私人诊所兼职期间，擅自为多人进行了节育复通手术。——甲的行为不构成犯罪
真题9：2018年真题：甲（A公司股东）、乙（A公司总经理）为男女朋友，分手后，甲怀恨在心，经自己研究发现，A公司生产的保健品毫无保健作用。甲抛售股票后紧接着在网上公布该研究结果，并写明乙是公司总经理。该报告导致公司股价狂跌。——甲的行为不构成犯罪。该案中，甲并没有侵犯乙的个人信息。再者，乙作为上市公司的总经理这一事实，本身就是向社会完全公开的。
真题10：法官知识储备不足，将无罪的人判处了3年有期徒刑，不构成过失犯罪。（19年真题）
三、注重考生学习能力的考查、提升（一）受贿股份案中犯罪数额的认定
2020年法考真题：甲设立A公司，注册资本为1000万元，甲提出将10%股权给国家工作人员乙，乙同意并让登记在乙名下，并为其办理了注册登记，后该部分股价增值上涨为200万。——该案例中，乙有受贿金额究竟是以受贿行为当时的价值100万元，还是以事后上涨后的价值200万元进行计算？
进行如下的思考，可能问题会得到更好地解决：
如果以上涨后的价格计算受贿金额，那事后股票价值下跌了呢？
如果以上涨后的价格计算受贿金额，“后”是指具体何时呢？因为股票的价格无时无刻都处在变动之中，那金额的认定还具有确定性吗？
如果以上涨后的价格计算受贿金额，受贿金额提升了，是否意味着行贿金额也要提高呢？这是否合适？
如果以上涨后的价格计算受贿金额，是否符合行为与责任同时存在的刑法原理？犯罪故意、过失仅存在行为当时，行为人当时收受他人财物的时候，有受贿100万元的故意，还是200万元的故意呢？
如果难以判断的话，将“股票”变更为“黄金”，黄金的价格也是不断变动的。那么，如果甲购买了100万元的黄金送给乙，乙收下之后一直自己保存。一年后案发，黄金价格暴涨至200万元。甲的行贿金额会是200万元吗？
综上，进行上述启发性的思考后，我觉得，你会更加坚定，本案的受贿金额应为100万元。
真题1：2020年真题：关于贿赂犯罪下列说法正确的是？（ ）【多选】
A.甲向国家工作人员乙行贿，甲带了100万元现金去乙的办公室，乙对甲说：“钱先放你那里吧。”甲遂将现金带回并放进自己的保险箱里，直至案发时也没有移动。甲行贿100万元既遂，乙受贿100万元既遂
B.乙利用职务便利违法为甲开具彩票经营同意书，并欺骗甲需要支付10万元才能开具，甲信以为真支付10万元给乙。乙受贿10万元既遂
C.甲向国家工作人员乙行贿，给了乙一张空白支票，支票可填写的最高额为999万元，甲账户上也保有千万余额，直至案发时，乙也没有填写支票上的数字。甲行贿999万元既遂，乙受贿999万元既遂
D.甲向国家工作人员乙行贿，给了乙一张500万元的银行卡，并告知其卡内余额，乙收下后，没有查看余额，也没有使用，直至案发时，卡上余额连本带息共600万元。甲行贿500万元，乙受贿600万元
真题2：2021年真题：假设甲为谋取不正当利益向国家工作人员行贿，以下构成行贿罪的是？（ ）【多选】
A.国家工作人员不符合购买股票情形，甲通过运作使其获得了资格。公司上市后，国家工作人员抛售股票获益2000万元
B.国家工作人员利用职务之便为甲谋取不正当利益，同时利用自身技术，在周末为甲解决技术难题。甲为答谢工作人员的该两项行为，给甲500万元以表感谢
C.国家工作人员为买房，向借甲500万元并约定还款日期和利息。2年后，甲因不正当利益有求国家工作人员，免除了国家工作人员的还款义务
D.国家工作人员的妻子赵某的公司因运营不良，无法扭亏为盈。甲明知该情况而向该公司投资500万元，后该公司破产
（二）竞合理念在法考中的推进：为什么要学竞合（重合）理念？
刑法分则四百多个罪名，是对现实生活中无数种犯罪行为的概括和抽象，但不同犯罪之间并不一定是界限清晰、区分明了，而是可能存在竞合（重合）的。传统刑法学的学习过于强调犯罪之间的对立，我们总是在学习A罪与B罪的区别在哪里，实践中的某一行为，我们总是努力地在判断到底是A罪还是B罪。其实完全可能存在这个行为既符合A罪的构成要件，也同时符合B罪的构成要件，亦此亦彼。此罪与彼罪不仅仅是区别，完全可能存在竞合（重合），意即某一行为完全可能既符合A罪，亦符合B罪。或者说，A罪与B罪之间并非对立，完全可能存在包容或交叉关系（亦此亦彼）。
强调不同犯罪之间的竞合（重合）有什么好处呢？其关键是在于，可以解决实务中的诸多疑难、且定性存在争议的问题。
例如，甲（成年女性）猥亵了乙（男儿童），成立猥亵儿童罪。但是，如果甲强行与乙（男儿童）发生性关系呢，如果认为“猥亵”和“强奸”是两个独立的、对立的行为，那么，甲的行为将无法定罪，因为根据《刑法》第236条的规定，强奸罪对象是女性。但是，得出这样的结论，显然是不合理的。甲猥亵乙可以成立犯罪（猥亵儿童罪），强奸乙却不能定罪？
可能有同学会认为，坚持罪刑法定原则就是这样啊。但这是机械地坚持罪刑法定原则，问题的根源出在将猥亵、强奸看作两种完全不同的行为，即认为二者是对立关系。事实上，换个角度看问题，认为猥亵的危害系数是50分，强奸的危害系数是100分，强奸是“超级猥亵”，二者之间存在竞合关系（重合），就可以很好地解决这一问题了。甲强奸乙（男儿童）的行为，至少可以认定为是猥亵儿童罪。
又如，刑法规定了非法出租、出借枪支罪。甲（警察）将枪借给其表弟乙玩3天，甲的行为构成非法出借枪支罪。但如果甲将枪送给其表弟乙呢？
可能有人认为，刑法没有规定非法送枪罪，仅规定了非法出租、出借枪支罪，故甲的行为无罪。得出这样的结论，明显不合理。其症结在于，将“出租、出借”与“送”理解为是对立关系，认为“送”不是“出租、出借”。但是，完全可以换一个角度看问题，“送”相当于无数次、永久性的“出借”，既然出借一次都构成非法出借枪支罪，那么，永久性的、无数次的出借（送），至少可以认定为是非法出借枪支罪。
生活道理也告诉我们，对于有些问题，我们不要太过于强调对立。
例如，某沙县小吃店的各项食品的价格明了，都是以人民币计价的。但甲身上只有美元，如果认为美元与人民币之间是对立关系，那甲就不能吃饭了，就得饿死？显然不合适。完全可以认为，美元是可以换算为人民币的，1美元等于6.45元人民币，该店完全可以强调美元与人民币的竞合，甲支付美元也可以购买食品，这样才有助于解决问题，而不至于饿死甲！
当然了，有些犯罪行为不可能存在竞合关系，例如，盗窃罪与故意杀人罪，完全是毫不相干的罪名。又如，美元和冥币之间，也毫不相干，不可能换算。
真题1：2015年卷二16.甲以伤害故意砍乙两刀，随即心生杀意又砍两刀，但四刀中只有一刀砍中乙并致其死亡，且无法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（ ）【单选】
A.不管是哪一刀造成致命伤，都应认定为一个故意杀人罪既遂
B.不管是哪一刀造成致命伤，只能分别认定为故意伤害罪既遂与故意杀人罪未遂
C.根据日常生活经验，应推定是后两刀中的一刀造成致命伤，故应认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪既遂
D.根据存疑时有利于被告人的原则，虽可分别认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，但杀人与伤害不是对立关系，故可按故意伤害（致死）罪处理本案
真题2：2016年卷二57．D.丁明知香肠不符合安全标准，足以造成严重食源性疾患，但误以为没有毒害而销售，事实上香肠中掺有有毒的非食品原料。对丁应以销售不符合安全标准的食品罪论处。
——正确，有毒有害的食品也是不符合安全标准的食品，二者存在竞合
真题3：2016年卷二87.A.伪证罪与包庇罪是相互排斥的关系，甲不可能既构成伪证罪又构成包庇罪。
——错误，包庇是骗司法机关，伪证是以证人身份骗司法机关，二者存在竞合
真题4：2017年卷二8.B.乙在道路上醉酒驾驶机动车，行驶20公里后，不慎撞死路人张某。因已发生实害结果，乙不构成危险驾驶罪，仅构成交通肇事罪。
——错误，危险驾驶罪与交通肇事罪不是对立关系。任何交通肇事罪都必然经历过“危险驾驶”的行为。从这一意义上看，行为人的行为既触犯了危险驾驶罪，也触犯了交通肇事罪。但由于行为人仅实施了一个行为，故只能适用重罪（交通肇事罪）。
真题5：2014年卷二62．根据《刑法》与司法解释的规定，国家工作人员挪用公款进行营利活动、数额达到1万元或者挪用公款进行非法活动、数额达到5000元的，以挪用公款罪论处。国家工作人员甲利用职务便利挪用公款1.2万元，将8000元用于购买股票，4000元用于赌博，在1个月内归还1.2万元。
——可将赌博行为评价为营利活动，认定甲属于挪用公款1.2万元进行营利活动，故甲的行为成立挪用公款罪
真题6：2012年卷二58．警察甲为讨好妻弟乙，将公务用枪私自送乙把玩，丙乘乙在人前炫耀枪支时，偷取枪支送交派出所，揭发乙持枪的犯罪事实。甲构成非法出借枪支罪。
——“送”与“借”不是对立关系，“送”等于无数次的“借”，将枪支“送”给他人的，可以评价为非法出借枪支罪。
真题7：2013年卷二59D.成年妇女甲与13周岁男孩乙性交，因性交不属于猥亵行为，甲的行为不成立猥亵儿童罪。
——错误，甲的行为成立猥亵儿童罪，猥亵和强行发生性关系（强奸）不是对立关系，强奸是程度更严重的猥亵。
真题8：2014年卷二58．D.甲以为是劣药而销售，但实际上销售了假药，且对人体健康造成严重危害。法院以销售劣药罪定罪处罚——正确，假药也是劣药的一种，二者存在竞合
真题9：2015年卷二58.甲在公园游玩时遇见仇人胡某，顿生杀死胡某的念头，便欺骗随行的朋友乙、丙说：“我们追逐胡某，让他出洋相。”三人捡起木棒追逐胡某，致公园秩序严重混乱。将胡某追到公园后门偏僻处后，乙、丙因故离开。随后甲追上胡某，用木棒重击其头部，致其死亡。A.甲触犯故意杀人罪与寻衅滋事罪——正确，二者存在竞合。
真题10：2019年15.关于故意、过失的论述，下列说法正确的是？（ ）【多选】
A.司机遵守交通规则，正常驾车行驶，行人横穿马路，造成交通事故被撞死，司机不存在过失
B.在所有的故意犯罪中，不可能存在只能由间接故意构成而不能由直接故意构成的犯罪
C.如果故意和过失存在位阶关系，那么在认定犯罪时，只能由故意降格为过失，而不能由过失升格为故意
D.只有当故意无法认定时，才能根据事实认识错误来认定故意
真题11：2020年真题：甲误以为乙正在对丙实施抢劫，进而对乙实施了帮助行为，实际上乙是对丙实施了敲诈勒索，甲成立敲诈勒索共犯。
——该案中，应认为抢劫罪与敲诈勒索罪是竞合关系，抢劫是程度更为严重的敲诈勒索罪。抢劫罪中，犯罪行为人对被害人的控制程度达到了100%，而敲诈勒索罪中，犯罪行为人对被害人的控制程度不到100%。甲既然有帮助乙抢劫（重）的故意，即便事实上乙仅实施了敲诈勒索（轻），也可以认为，二人在敲诈勒索的范围成立共犯。（20年真题）
四、刑法理论精细化程度越来越高（一）犯罪中止考察中的几个问题
1. 犯罪未遂、中止的区分，对“欲达目的而不能，能达目的而不欲”的判断，更加强调行为人从宽处罚的理由
2012年卷二8.甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。关于甲犯罪形态的认定，下列哪一选项是正确的？（ ）
A．故意杀人罪的未遂犯
B．故意杀人罪的中止犯
C．故意伤害罪的既遂犯
D．故意杀人罪的不能犯
如果成立犯罪中止，因犯罪行为人主动放弃犯罪，从刑事政策的角度要予以“嘉奖”，本案中，行为人穷尽了几乎他认为可以采取的手段仍然杀不死被害人，在发现被害人“命大”时停止犯罪的，其将犯罪停下来的动机不具有异常性、自律性；在这里，规范对被告人的提示没有发挥作用，将费尽功夫都达不到既遂的犯罪停止下来的，如果在刑法上也要予以奖励，会使得他人效仿类似行为，无助于一般预防，所以，对行为人按照犯罪未遂处理就是理所当然的。
2.犯罪既遂、未遂（中止）的区分的意义，加重犯中是否也应该贯彻这一区分？
真题1：2016年卷四：孙某向赵某敲诈勒索价值800万的名画，但实际上只得8000元的赝品。关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点？
一种观点认为，对孙某应当按800万元适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，并将取得价值8000元的赝品的事实作为量刑情节，这种观点将数额巨大与特别巨大作为加重构成要件。
另一种观点认为，对孙某应当按8000元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪既遂，不适用未遂犯的规定，这种观点将数额较大视为单纯的量刑因素或量刑规则。
真题2：2017年卷二5.甲冒充房主王某与乙签订商品房买卖合同，约定将王某的住房以220万元卖给乙，乙首付100万元给甲，待过户后再支付剩余的120万元。办理过户手续时，房管局工作人员识破甲的骗局并报警。根据司法解释，关于甲的刑事责任的认定，下列哪一选项是正确的？（ ）【单选】
A.以合同诈骗罪220万元未遂论处，酌情从重处罚
B.以合同诈骗罪100万元既遂论处，合同诈骗120万元作为未遂情节加以考虑
C.以合同诈骗罪120万元未遂论处，合同诈骗100万元既遂的情节不再单独处罚
D.以合同诈骗罪100万元既遂与合同诈骗罪120万元未遂并罚
3.犯罪中止中的介入因素：在实施中止行为的过程中，如果介入因素独立（100%）地导致了危害结果的出现，你还是犯罪中止。
真题1：2014年卷二53．甲为杀乙，对乙下毒。甲见乙中毒后极度痛苦，顿生怜意，开车带乙前往医院。但因车速过快，车右侧撞上电线杆，坐在副驾驶位的乙被撞死。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的？（ ）【多选】
A.如认为乙的死亡结果应归责于驾车行为，则甲的行为成立故意杀人中止
B.如认为乙的死亡结果应归责于投毒行为，则甲的行为成立故意杀人既遂。
真题2：2015年卷二6.甲以杀人故意放毒蛇咬乙，后见乙痛苦不堪，心生悔意，便开车送乙前往医院。途中等红灯时，乙声称其实自己一直想死，突然跳车逃走，三小时后死亡。后查明，只要当时送医院就不会死亡。
——甲不对乙的死亡负责，成立犯罪中止。在本案中，行为人在中止的过程中，出现了介入因素“突然跳车逃走”这一异常因素，导致了乙的死亡结果，甲当然不对乙的死亡结果承担责任。甲成立犯罪中止。
4.犯罪中止的有效性认定：只要你实施了中止行为，危害（既遂）结果也没有出现，你就是犯罪中止；如果出现了危害（既遂）结果，就是犯罪既遂——以成败论英雄。
真题1：2004年卷二2．药店营业员李某与王某有仇。某日王某之妻到药店买药为王某治病，李某将一包砒霜混在药中交给王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某谎称已服完。李某见王某没有什么异常，就没有将真相告诉王某。几天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。
——李某的行为属于犯罪既遂。行为人已经着手实行犯罪，虽然为犯罪结果不发生做出了一定的努力，但最终还是发生了致人死亡的结果，因此，成立犯罪既遂。
真题2：2016年卷二53A.甲以杀人故意将郝某推下过街天桥，见郝某十分痛苦，便拦下出租车将郝某送往医院。但郝某未受致命伤，即便不送医院也不会死亡。
——甲属于犯罪中止。理由：
第一，这是从有利于被告的角度出发，只要你做出了努力，既遂结果没有发生即可成立犯罪中止。
第二，这也可以通过“能达目的而不欲”来说明，行为人主观上认为还是“能”造成被害人死亡，但还是中止了行为。即行为人主观上“迷途知返”“改恶从善”。
第三，或许有同学会问，要成立犯罪既遂，除了要造成既遂结果之外，还要求行为与既遂结果之间存在因果关系。而本案中，认定行为成立犯罪中止，但中止行为与结果不出现之间并不存在因果关系，为什么犯罪中止的认定不需要因果关系？其中理由在于，犯罪既遂是不利于被告人的犯罪停止形态，应从严认定，要求因果关系。而犯罪中止是有利于被告人的规定，没有必要这么严格要求。
（二）共同犯罪的成立条件、共犯脱离在法考中的推进
1.共犯的成立：因果共犯论的具体展开。
刑法强调罪责自负，即原则上，每个人只需要对自己所实施的行为负责。而共同犯罪所要解决的核心问题是，各行为人“共同”到什么程度，才需要对整体（共同）的结果承担责任。现今的刑法理论及国家法律职业资格考试的观点更多地认为，共同犯罪是一种客观行为的共同，或者说是客观不法层面的共犯，与责任无涉。即“违法（客观不法行为）是连带（共同）的，责任是个别的”。
例如，甲（29周岁）与乙（11周岁）共同实施杀人行为，两人在客观上实施了不法行为（各砍了被害人5刀，共10刀），二人的行为共同造成了被害人死亡结果，就应成立共犯，即因果共犯论，甲、乙二人的行为均与被害人的死亡结果之间存在因果关系。二人就应该对共同犯罪行为所造成的结果（死亡结果）承担责任，甲成立故意杀人罪既遂，乙未达到刑事责任年龄，不承担刑事责任（无罪）。但责任年龄不能“共同”，虽然甲达到了刑事责任年龄，但乙未达到刑事责任年龄，乙就不应该承担责任。
真题1：2021年真题：关于共同犯罪的认定，下列说法正确的是？（ ）【多选】
A.甲见赵某私入某小区王某家，猜想赵某是去盗窃，便在赵某不知情的情况下为赵某放风。后看到主人王某返回该小区，故意与王某聊天，拖延王某，为赵某盗窃争取时间，后赵某盗窃既遂。甲构成盗窃罪的共同犯罪
B.乙看到李某私入某小区王某家，猜想李某是去盗窃，便在李某不知情的情况下为李某放风，期间什么也没发生，王某并没有回来。李某盗窃结束后，下楼时发现乙，才知道乙已经默默地为他“站岗”两个小时，便给乙100元。乙构成盗窃罪的共同犯罪
C.丙实施网络诈骗有一定的经验，经常将其网络诈骗的经验在微信群分享。某日，将网络诈骗的“话术”资料送给王某。后丙反悔，觉得不应该将该资料传给王某，并打电话告知王某，不许使用自己送给他的“话术”。一个月之后，王某使用该“话术”实施诈骗。丙仍构成诈骗罪的共同犯罪
D.丁承诺在马某实施杀人后会帮助其藏匿，马某杀人后找到丁，要丁帮助其逃匿，丁并没有实施任何帮助。丁虽不构成窝藏罪，但构成故意杀人罪的共同犯罪
真题2：2021年真题：甲绑架人质乙后，要求人质的妻子丙火速交付30万元赎金，否则就撕票。妻子丙经常被丈夫乙打骂，觉得是除掉丈夫的好机会，便以无钱为由，拒付赎金，也未报警。绑架犯甲恼羞成怒，杀害人质乙。关于本案，下列说法正确的是？（ ）【不定项】
A.即使认定妻子丙与绑架犯甲构成共同犯罪，也只能认定妻子丙与绑架犯甲构成故意杀人罪的共同犯罪
B.只有承认片面共犯理论，才能认定妻子丙与绑架犯甲构成共同犯罪
C.如不能认定妻子丙与绑架犯甲构成共同犯罪，就必须认定妻子丙构成故意杀人罪的间接正犯，否则将无法追究其刑事责任
D.绑架罪属于继续犯，如认定妻子丙与绑架犯甲构成共同犯罪，就应按绑架罪“杀害被绑架人”追究妻子丙的刑事责任
2.共犯脱离在法考中的推进
以往的观点认为，共同犯罪中，一人既遂，全体既遂。即便个别人中途停止犯罪，其他共犯人将犯罪完成了，全体人都成立犯罪既遂。这样一来，中途单独停止下来的人，也成立犯罪既遂，并不能获得刑法上的从宽处理，其他共犯人也会“瞧不起”他。这样，不利于鼓励部分行为人停止犯罪。
而共犯脱离理论的提出，是为了更好地让部分犯罪行为人主动退出共同犯罪，只要你退出来，退得比较“干净”，消除在共同犯罪中的后续物理上（客观）、心理上（主观）影响力，即便其他人将犯罪完成，退出来的人，也可以成立犯罪中止。这样，有利于鼓励共犯人退出共同犯罪。
真题1：2018年真题.甲、乙、丙、丁四人共谋盗窃，甲还提供了作案用的汽车。后甲谎称母亲生病，表示不能前往盗窃，并将该意思告知乙、丙、丁，得到了乙、丙、丁的同意。后乙、丙、丁利用甲提供的汽车去盗窃成功。事后，甲开车经过盗窃现场，见乙、丙、丁盗窃成功后出来，开车将乙、丙、丁送回家中。
——甲的行为成立盗窃罪既遂，该案中，甲曾经提供的汽车并没有撤回。
真题2：2008年卷二19．甲与乙共谋盗窃汽车，甲将盗车所需的钥匙交给乙。但甲后来向乙表明放弃犯罪之意，让乙还回钥匙。乙对甲说：“你等几分钟，我用你的钥匙配制一把钥匙后再还给你”，甲要回了自己原来提供的钥匙。后乙利用自己配制的钥匙盗窃了汽车（价值5万元）。
——甲与乙构成盗窃罪（既遂）的共犯。本案中，虽然甲提出不干了，但其在共同犯罪中的影响力仍然没有消除，虽然甲要回了自己的钥匙，但乙用甲的钥匙配了一把钥匙，说明甲的钥匙的影响力还仍然存在。故甲没有完全消除其在共同犯罪中的影响力，成立犯罪既遂。
真题3：2015年卷四.高某找到密友夏某和认识钱某的宗某，共谋将钱某诱骗至湖边小屋，先将其掐昏，然后扔入湖中溺死。事后，高某给夏某、宗某各20万元作为酬劳。按照事前分工，宗某发微信将钱某诱骗到湖边小屋。但宗某得知钱某到达后害怕出事后被抓，给高某打电话说：“我不想继续参与了。一日网恋十日恩，你也别杀她了。”高某大怒说：“你太不义气啦，算了，别管我了！”宗某又随即打钱某电话，打算让其离开小屋，但钱某手机关机未通。最终，钱某被高某、夏某杀害。
——从犯罪意图上看，宗某参与了共谋，主观影响力是存在的；客观上，其已经实施了“将钱某诱骗到湖边小屋”的行为。无论是主观上、客观上均存在影响力。因此，宗某的行为成立犯罪既遂。
真题4：2017年卷二6.甲欲前往张某家中盗窃。乙送甲一把擅自配制的张家房门钥匙，并告甲说，张家装有防盗设备，若钥匙打不开就必须放弃盗窃，不可入室。甲用钥匙开张家房门，无法打开，本欲依乙告诫离去，但又不甘心，思量后破窗进入张家窃走数额巨大的财物。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？（ ）【单选】
A.乙提供钥匙的行为对甲成功实施盗窃起到了促进作用，构成盗窃罪既遂的帮助犯
B.乙提供的钥匙虽未起作用，但对甲实施了心理上的帮助，构成盗窃罪既遂的帮助犯
C.乙欲帮助甲实施盗窃行为，因意志以外的原因未能得逞，构成盗窃罪的帮助犯未遂
D.乙的帮助行为的影响仅延续至甲着手开门盗窃时，故乙成立盗窃罪未遂的帮助犯
（三）从因果关系到客观归责
因果关系与客观归责本质上是相同的，都是在结果发生之后，探寻引起结果的原因，只是通过不同的方式。因果关系更加强调从事实、现象层面去揭示现象之间“引起与被引起”的关系，而且如果这种引起是合乎规律的（非异常的）“引起与被引起”之间的关系，那么，行为与结果之间就具有因果关系。客观归责理论实际上，更加注重从规范（法律）层面进行判断，即行为为什么会与结果之间存在因果关系，其实质在于，行为制造或实现了刑法（法律）所禁止的风险，所以需要进行客观归责。
我经常形象地比喻二者就是中医与西医的关系，殊途同归，都能治好病。中医（好比因果关系），更加强调现象层面的判断，通过望、闻、听、问来判断、治疗疾病，这对医生提出了很高的要求，个别水平不够的医生，可能仅从现象判断，容易出现失误。当然，水平高的中医可以做到。西医（好比客观归责）更加强调一些数字上、精确化式的判断，对每个问题进行了更加清晰地量化分析，把疾病产生、治疗的方式进行了更精确化的说明，将诸多问题进行了量化分析。考生朋友们，如果能学会其中任何一种，都能做对题目，但是，考虑到考生朋友们毕竟是初学者，建议两种理论都需要学习，这样可以更为精准地把握问题。附带说明的是，笔者本人无意拔高或贬低任何一种科学，无论中医还是西医，其都具有科学性。
真题1：2019年真题29.下列关于因果关系说法正确的是？（ ）【多选】
A.医生甲以杀人的故意向病人乙注射超量的药剂，病人死亡。事后查明，因病人的特殊体质，即使当时注射的是正常药剂也会导致其死亡，甲的行为与乙的死亡结果之间没有因果关系
B.甲和乙合租一套房，各自向房东交房租。甲收到徐某发来的诈骗短信，短信声称以后的房租汇到某个银行卡里。甲信以为真，把3000元打到诈骗犯徐某的卡上。然后甲和合租的乙说：“我们房东的卡换了，钱要打到另外一个卡上。”乙说：“是嘛，你把短信转发给我吧。”甲把短信转发给乙，乙就把3000元打到诈骗犯徐某的帐号里面了。徐某的诈骗行为与乙的被骗（财产损失）仍然具有因果关系
C.甲投毒毒杀乙，乙中毒后四肢无力碰到其仇人丙，仇人丙趁此机会将其杀害，甲的行为与乙的死亡结果之间没有因果关系
D.甲将乙撞倒在路中央，然后逃逸。后丙开车路过，没有看到乙，撞向了乙。最后乙死亡，但无法查明乙是在丙撞之前死亡还是之后死亡。甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系
真题2：2019年真题：关于因果关系，下列说法正确的是？（ ）【多选】
A.贾某酗酒之后在公路上驾车行驶，将水泥地上的井盖等杂物撞飞致行人重伤，其醉酒行为与重伤结果之间有因果关系
B.甲、乙发生口角，甲把瘦小的乙踢伤致乙心脏病发作死亡，甲的行为与乙的死亡结果之间有因果关系
C.甲和乙是行政机关执法人员，扣留丙的过程中，丙中途以要上厕所为由而逃跑，甲、乙的过失行为（疏于管理）与丙的脱逃之间有因果关系
D.甲为了杀乙，在饭中下毒药，乙中毒，家人送乙去医院，途中偶遇丙驾驶车辆在道路上横冲直撞报复社会，乙被当场撞死，甲的杀人行为与乙的死亡存在因果关系。
真题3：2016年卷二2．关于因果关系的认定，下列哪一选项是正确的？（ ）【单选】
A.甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的行为与王某的财产损失有因果关系
B.乙纠集他人持凶器砍杀李某，将李某逼至江边，李某无奈跳江被淹死。乙的行为与李某的死亡无因果关系
C.丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车，石某身亡。丙的行为与石某死亡无因果关系
D.丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时，误将3万元汇到另一诈骗犯账户中。丁的行为与陈某的财产损失无因果关系
真题4：2012年卷二15．下列哪一行为成立以危险方法危害公共安全罪？（ ）【单选】
A.甲驾车在公路转弯处高速行驶，撞翻相向行驶车辆，致2人死亡
B.乙驾驶越野车在道路上横冲直撞，撞翻数辆他人所驾汽车，致2人死亡
C.丙醉酒后驾车，刚开出10米就撞死2人
D.丁在繁华路段飙车，2名老妇受到惊吓致心脏病发作死亡
真题5：2015年卷二17.李某乘正在遛狗的老妇人王某不备，抢下王某装有4000元现金的手包就跑。王某让名贵的宠物狗追咬李某。李某见状在距王某50米处转身将狗踢死后逃离。王某眼见一切，因激愤致心脏病发作而亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（ ）【单选】
A.李某将狗踢死，属事后抢劫中的暴力行为
B.李某将狗踢死，属对王某以暴力相威胁
C.李某的行为满足事后抢劫的当场性要件
D.对李某的行为应整体上评价为抢劫罪
（四）财产犯罪既、未遂的判断标准：如何理解控制说
只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂。一般来说，只要被害人丧失了对财物的控制，就应认定为行为人取得（控制）了财物。
例如，行为人以非法占有为目的，从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物。不管行为人事后是否捡回了该财物，均应认定为犯罪既遂。
再如，盗窃机动车的，应以已经发动车辆开始移动时为既遂。被害人是否对财物设置了报警系统，不影响既未遂的认定。
需要说明的是，“控制”并不要求行为人将财物“拿到手”，只要能将财物拿至自己指定的位置、且被害人会失去控制，就应该认定为是“控制”了财物，应成立盗窃罪既遂。
2021年真题：对故意犯罪形态情形，下列说法正确的是？（ ）（不计具体犯罪数额）【多选】
A.甲在车棚盗窃的过程中，被管理员通过摄像头发现，但甲却不知情。待甲盗窃行为完成，管理员在甲盗窃结束将车骑出车棚时开车追赶，并且成功将其抓获。甲构成盗窃罪既遂
B.乙敲诈勒索孟某10万元，约定孟某将10万元现金放置在某个垃圾点旁边，方便乙拿取，不料孟某放置完毕后被其他人捡走。乙构成敲诈勒索罪既遂
C.丙进入肖某家入户盗窃，被肖某的邻居毛毛发现，并报警，邻居毛毛一直守在肖某家门口，待丙出门时被邻居毛毛堵在肖某家门外，片刻后警察赶到将丙抓获。丙构成盗窃罪既遂
D.淘宝卖家丁欺骗买家蒋某，以假酒充好酒出售给蒋某。蒋某将钱款给淘宝支付平台，蒋某收货后发现是假酒，要求退货，支付平台就将钱款退回给蒋某。丁构成诈骗罪既遂
五、争议问题注重考察考生推理能力，强调通说观点、法律、司法解释优先（一）关于信用卡犯罪是否需要区分对机器、对人使用
为什么信用卡犯罪，不需要区分对机器使用（盗窃罪）、对人使用（信用卡诈骗罪）？
1.从立法、司法解释、审判实践中的做法来看，从未规定要区别对待
《刑法》第196条关于信用卡诈骗罪的规定中，对行为人用卡的方式未作任何规定，更未规定必须对人使用。相反，为了纠正“对机器使用成立盗窃罪”的观点，最高司法机关专门出台批复。2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》指出：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。如果捡拾信用卡后对人使用，当然也成立信用卡诈骗罪。
2.信用卡诈骗罪，在司法实务中的常见形态就是“恶意透支”型
稍有实务常识的都可以知道，审判实践中认定恶意透支型信用卡诈骗罪，不可能会调查行为人使用信用卡的方式是对机器还是对人使用，只要以非法占有为目的，恶意透支信用卡达到一定的数额，符合相关条件，就成立信用卡诈骗罪。试想，如果甲在国内捡拾一张信用卡后，持卡在国外消费，后又回中国。难道我们要派国际刑警去国外调查一下，他是对机器还是对人使用该卡。显然这是不现实的。有兴趣的同学可以自行上中国裁判文书网查找相关案例，无数涉信用卡犯罪的案件，中国审判实践中无一例外地不作区分！
3.区分定罪会导致罪刑失衡
我国刑法、司法解释对盗窃罪、信用卡诈骗罪规定了不同数额的定罪标准，将信用卡犯罪区分对机器成立盗窃罪，对人使用成立信用卡诈骗罪，将导致严重的罪刑失衡：
拾得他人信用卡在银行或特约商户取款消费的以信用卡诈骗罪（最低立案标准为5000元）定性，而拾得他人信用卡在ATM机上使用的则会以盗窃（最低立案标准为1000元）定性，两种行为从客观行为到主观罪过都相差无几，而处理上后者却要重于前者，这不符合罪刑相适应原则。
此外，如果行为人拾得他人信用卡后，既在银行或特约商户取款消费，又在ATM机上使用，前者按信用卡诈骗罪定罪，后者按盗窃罪定罪，则还需要实行数罪并罚，必然加大司法机关的工作难度，也不利于贯彻罪刑相适应原则。
4.人工智能时代的到来，意味着很多由人完成的工作，都将由人的代表“机器”来完成，固守“机器不能成为被骗的对象”是否合适，值得进一步思考。
退一步讲，机器不能被骗，那机器背后的人呢，难道也不能被骗吗？即便将信用卡对人使用，如在商场柜台消费、结账，服务员也不对持卡人进行实质审查，只要密码正确被POS机（机器）接受就可以了，何来的“骗人”呢？从这一意义上看，所谓的信用卡“对人”使用，实质上就是对机器（POS机）使用。
近年来，我本人接触了不下二十件信用卡犯罪的案件，与司法人员、银行工作人员进行了不下五十次的沟通，从未发现他们有这样的疑惑。相反，如何论证行为人是否“恶意透支”，有非法占有目的，才是认定行为人是否构成信用卡诈骗罪的关键。审判实务的重心是结合行为人的透支数额、还款情况、消费情况、资产状况、银行流水等，综合判断行为人是否有非法占有目的，进而认定信用卡诈骗罪。所谓的区分对机器对人使用，真的是“不是问题”的“问题”。司法考试真题，从未要求区分对机器、对人使用而构成不同的犯罪。
真题1：2017年卷二58.关于信用卡诈骗罪，下列哪些选项是错误的？（ ）【多选】
A.以非法占有目的，用虚假身份证明骗领信用卡后又使用该卡的，应以妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪并罚
B.根据司法解释，在自动柜员机（ATM机）上擅自使用他人信用卡的，属于冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪
C.透支时具有归还意思，透支后经发卡银行两次催收，超过3个月仍不归还的，属于恶意透支，成立信用卡诈骗罪
D.《刑法》规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。与此相应，拾得信用卡并使用的，就应以侵占罪论处
真题2：2015年卷四.高某（杀害钱某后）回到小屋时，发现了钱某的LV手提包（价值5万元），包内有5000元现金、身份证和一张储蓄卡，高某将现金据为己有。三天后，高某将LV提包送给前女友尹某，尹某发现提包不是新的，也没有包装，问：“是偷来的还是骗来的”，高某说：“不要问包从哪里来。我这里还有一张储蓄卡和身份证，身份证上的人很像你，你拿着卡和身份证到银行柜台取钱后，钱全部归你。”尹某虽然不知道全部真相，但能猜到包与卡都可能是高某犯罪所得，但由于爱财还是收下了手提包，并冒充钱某从银行柜台取出了该储蓄卡中的2万元。
——高某将钱某的储蓄卡与身份证交给尹某取款2万元的行为性质：如果认为死者占有信用卡，则高某、尹某属于盗窃信用卡并使用，成立盗窃罪；如果认为死者不占有信用卡，则高某、尹某属于“捡拾”无人占有的信用卡再使用，成立信用卡诈骗罪。
真题3：2015年卷二57.甲和女友乙在网吧上网时，捡到一张背后写有密码的银行卡。甲持卡去ATM机取款，前两次取出5000元。在准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事”，甲答：“马上就好。”甲又分两次取出6000元，并将该6000元递给乙。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，小心点。”甲接着又取出7000元。关于本案，下列哪些选项是正确的？（ ）【多选】
A.甲拾得他人银行卡并在ATM机上使用，根据司法解释，成立信用卡诈骗罪
B.对甲前两次取出5000元的行为，乙不负刑事责任
C.乙接过甲取出的6000元，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
D.乙虽未持银行卡取款，也构成犯罪，犯罪数额是1.3万元
真题4：2013年卷二15．甲、乙为朋友。乙出国前，将自己的借记卡（背面写有密码）交甲保管。后甲持卡购物，将卡中1.3万元用完。乙回国后发现卡里没钱，便问甲是否用过此卡，甲否认。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？( )
A.侵占罪 B.信用卡诈骗罪 C.诈骗罪 D.盗窃罪
真题5：2010年卷二14.张某窃得同事一张银行借记卡及身份证，向丈夫何某谎称路上所拾。张某与何某根据身份证号码试出了借记卡密码，持卡消费5，000元。关于本案，下列哪一说法是正确的？（ ）【单选】
A.张某与何某均构成盗窃罪 B.张某与何某均构成信用卡诈骗罪
C.张某构成盗窃罪，何某构成信用卡诈骗罪 D.张某构成信用卡诈骗罪，何某不构成犯罪
真题6：2003年卷二85—88被告人江某与被害人郑某是同一家电脑公司的工作人员，二人同住一间集体宿舍。某日，郑某将自己的信用卡交江某保管，3天之后索回。一周后，郑某发现自己的信用卡丢失，到银行挂失时，得知卡上1.5万元已被人取走。郑某报案后，司法机关找到了江某。江承认是其所为，但对作案事实前后供述不一。第一次供述称，在郑某将信用卡交其保管时，利用以前与郑某一起取款时偷记下的郑某信用卡上的密码，私下在取款机上取款；第二次供述称，是仿制了一张信用卡后，用所获取的郑某信用卡上的有关信息取款；第三次供述却称，是拾得郑某的信用卡后，用该卡取款。但被害人郑某怀疑是江某盗窃其信用卡后取走卡上所存的钱款。请回答以下85－88题。
（1）如果郑某将信用卡交江某保管时，江某私下用来取走了现金，下列说法正确的是：（ ）
A.江某构成侵占罪
B.江某构成信用卡诈骗罪
C.江某构成盗窃罪
D.江某不构成犯罪
（2）如果江某用自己仿制的信用卡在自动取款机上提取了现金，下列说法正确的是：（ ）
A.江某构成伪造金融票证罪
B.江某构成伪造信用卡罪
C.江某构成信用卡诈骗罪
D.应该实行数罪并罚
（3）如果江某拾得信用卡后，用该信用卡在自动取款机上提取了现金，下列说法错误的是：（ ）
A.江某构成侵占罪
B.江某构成信用卡诈骗罪
C.江某构成侵占遗失物罪
D.江某不构成犯罪，其行为属不当得利
（4）如果江某盗窃信用卡后，用该信用卡在自动取款机上提取了现金，下列说法正确的是：（ ）
A.江某构成盗窃信用卡罪 B.江某构成信用卡诈骗罪
C.江某既构成盗窃罪又构成信用卡诈骗罪，应实行数罪并罚 D.江某构成盗窃罪
（二）关于盗窃和抢夺的界限
1.理论观点一（通说）：秘密窃取（广义）
盗窃罪的秘密性应从三个角度来理解：
第一，特定性。是指相对于财物的所有人或保管人来说，是一种隐藏性的行为。
第二，主观性。行为人自以为采取了一种背着财物的所有人或保管人的行为。
例如，甲进入乙家盗窃，看见乙正在睡觉，事实上乙已经发现了甲，但仍然继续假装睡觉。甲主观上自认为自己没有被乙发现，虽然客观上已经被乙发现，仍然认为是秘密窃取而成立盗窃罪。
第三，相对性。秘密与公然之间是相对的，秘密窃取之秘密，仅意味着行为人意图在财物所有人或保管人未觉察的情况下将财物据为己有，但这并不排除盗窃罪也可能是在光天化日之下而实施。
例如，甲在公交车上趁乘客乙熟睡之际，拿走乙身上的财物。虽然公交车上其他乘客注意到了甲的行为，但乙是未察觉的，仍不失为秘密窃取，成立盗窃罪
盗窃罪、抢夺罪区分的关键在于，行为是秘密还是公开。通说认为，盗窃罪是秘密窃取。当着被害人的面公开拿走财物的，应该成立抢夺罪。
盗窃罪的秘密性，说明犯罪行为人不想让自己的犯罪行为被被害人知悉，主观上对被害人心存“敬畏”之心；而抢夺案件中，犯罪行为人公然拿走被害人财物，对被害人、法秩序毫无敬畏之心。
“窃”的本来含义就是“秘密”，如“窃以为”、“窃窃私语”，将“盗窃”理解为包括“公开”有类推解释的嫌疑，违反罪刑法定原则。司法解释一直也坚持这一观点：
例如，1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中指出：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私的行为，构成盗窃罪。”
有兴趣的同学可以上中国知网查找关于盗窃、抢夺的专业学术论文，发表在核心期刊以上的论文，几乎无一例外地支持该观点。
2.理论观点二（少数观点）：盗窃罪既可以是秘密的，也可以是公开的，只要是采取和平的方式（没有造成被害人伤害的可能性）取走他人财物，均成立盗窃
根据该观点，认为盗窃是和平的，抢夺必须对物使用暴力，夺取被害人紧密占有的财物。但问题是，对物要使用多么严重的暴力，被害人如何占有才是“紧密占有”，这些在司法实务中将不具有可操作性。仅仅是理论上提出这一观点，实务中可能难以操作，这也导致该种观点在实务上没有案例支持，理论上支持者也寥寥无几。刑法中的聚众哄抢罪，也不要求必须是夺取被害人紧密占有的财物。
3.审判实务的观点：坚持通说观点，认为盗窃罪是秘密窃取
（1）实践中，公然、当面取走被害人财物的案件非常多，但审判实践中无一例外地都认定为抢夺罪，个别判决书中提出了公开可以成立盗窃罪的观点。但截至本书稿的完成时，未出现过将公开、当面取走他人财物成立盗窃罪的判决。退一步讲，实务中公然取走他人财物的案件，即便有个别认定为盗窃罪，也说明这种观点有极少数案例支持。从这一意义上看，几千年来形成的“明抢暗偷”的观点在实践中是根深蒂固的，也具有实践理性。
（2）德国、日本刑法中没有规定抢夺罪，所以认为盗窃可以是公开的。但中国刑法中规定了盗窃罪、抢夺罪，不能盲目照搬照抄德国日本的做法。
（3）我国台湾审判实践中，亦是绝对坚持了通说观点，尊重了传统文化，有兴趣的同学可以直接查阅台湾的相关判决书。“所谓窃取，就是乘人不觉而秘密取走他人财物，盗窃的手段必须是秘密的，如果行为人乘人不备公然夺取就构成抢夺罪，而非盗窃罪。”参见赵琛著：《刑法分则实用》（下），第13版，第769页。
（4）坚持盗窃罪的秘密性，不是主观归罪。有人认为，如果以“秘密性”作为盗窃罪的标准，只要行为人主观上认为是秘密的，就成立盗窃罪，进而认为该观点是主观归罪，是错误的，不符合客观主义刑法观。这种批评本身应该是错误的。坚持盗窃罪的“秘密性”，即便是主观上认为是秘密，也需要客观证据作支持，当行为人在光天化日之下当作被害人的面、“大眼噔小眼”地取走被害人财物，无论其如何狡辩其主观上是秘密的，都是不成立的。
（5）实务案例。最高人民法院的相关指导案例，再次强调，盗窃罪是秘密窃取。
最高人民法院指导案例第27号臧进泉案，判决书原文内容：盗窃是指以非法占有为目的，“秘密窃取”公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。
4.域外观点
（1）观点一：刑法上没有规定“抢夺罪”的国家，认为盗窃罪可以是公开的。
（2）观点二：刑法上规定了“抢夺罪”的国家和地区，认为盗窃罪是秘密窃取。
5.司法考试观点：应掌握两种观点
2019年司法部司法考试司官方组织了命题核心专家编写《司法考试试题选编》（法律出版社），原文如下：
通说认为，成立盗窃罪，行为人必须实施了秘密窃取行为。如果行为人是当着被害人的面取得财物，不是秘密窃取财物的，该行为就不是盗窃行为。通说以否认公然盗窃构成盗窃罪为前提，但是，在互联网年代，借助互联网力量，人人都可能具有通天眼，“公然盗窃”的情形将时常发生，将此一概认定为抢夺罪并不合适。当然，在司法考试中，不能刻意“推销”某一种学说。司法考试重在考察考生是否理解了某一学说，具体案件中能否具体运用该学说。
真题1：2016年卷二18．乙女在路上被铁丝绊倒，受伤不能动，手中钱包（内有现金5000元）摔出七八米外。路过的甲捡起钱包时，乙大喊“我的钱包不要拿”，甲说“你不要喊，我拿给你”，乙信以为真没有再喊。甲捡起钱包后立即逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的？（ ）【单选】
A.甲以其他方法抢劫他人财物，成立抢劫罪
B.甲以欺骗方法使乙信以为真，成立诈骗罪
C.甲将乙的遗忘物据为己有，成立侵占罪
D.只能在盗窃罪或者抢夺罪中，择一定性甲的行为
真题2：2015年卷二19.菜贩刘某将蔬菜装入袋中，放在居民小区路旁长条桌上，写明“每袋20元，请将钱放在铁盒内”。然后，刘某去3公里外的市场卖菜。小区理发店的店员经常好奇地出来看看是否有人偷菜。甲数次公开拿走蔬菜时假装往铁盒里放钱。关于甲的行为定性（不考虑数额），下列哪一选项是正确的？（ ）【单选】
A.甲乘人不备，公然拿走刘某所有的蔬菜，构成抢夺罪
B.蔬菜为经常出来查看的店员占有，甲构成盗窃罪
C.甲假装放钱而实际未放钱，属诈骗行为，构成诈骗罪
D.刘某虽距现场3公里，但仍占有蔬菜，甲构成盗窃罪
真题3：2013年卷二60．甲潜入他人房间欲盗窃，忽见床上坐起一老妪，哀求其不要拿她的东西。甲不理睬而继续翻找，拿走一条银项链（价值400元）。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的？( )
A.甲并未采取足以压制老妪反抗的方法取得财物，不构成抢劫罪
B.如认为区分盗窃罪与抢夺罪的关键在于是秘密取得财物还是公然取得财物，则甲的行为属于抢夺行为；如甲作案时携带了凶器，则对甲应以抢劫罪论处
C.如采取B选项的观点，因甲作案时未携带凶器，也未秘密窃取财物，又不符合抢夺罪“数额较大”的要件，无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任
D.如认为盗窃行为并不限于秘密窃取，则甲的行为属于入户盗窃，可按盗窃罪追究甲的刑事责任
真题4：2021年真题.关于财产犯罪，下列选项正确的是？（ ）【单选】
A．甲驾驶摩托车抢夺小孟背包，小孟死死抓住不放手，被甲拖行近三十多米后放手，甲的行为构成抢夺罪
B．乙进入一栋别墅盗窃，当着家中9岁儿童面盗窃财物后离去。如果认为盗窃罪可以以公开的方式进行，则乙的行为构成盗窃罪
C．蒋某驾车在高速行驶1000余公里后准备从收费站驶出，蒋某交费后驶离收费站。丙为逃避高速路收费紧跟蒋某车后，驾车冲出收费站，丙的行为构成诈骗罪
D．丁进入他人家中，当着家中90岁老人面拿走了屋内的财物（价值100元）。未达数额较大，由于抢夺罪要求达到数额较大才构成，故丁不构成抢夺罪。如果认为盗窃罪不可以以公开方式进行，那丁的行为也不构成盗窃罪。因此，丁不构成任何犯罪
（三）关于不能犯是否构成犯罪的真题的系统梳理，兼谈行为无价值与结果无价值的对立
真题1：2003年卷二4.甲为上厕所，将不满1岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？（ ）【单选】
A.过失致人死亡罪
B.过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪
C.过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪
D.故意杀人罪
真题2：2005年卷二7．甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。——甲的行为构成强奸罪未遂
真题3：2009年卷二52．甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！”——甲构成故意杀人未遂，甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪
真题4：2012年卷二53．因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间，甲、乙激烈争吵，甲欲以硫酸泼乙，但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室。丙到教室，误将甲的水杯当作自己的杯子，拧开杯盖时硫酸淋洒一身，灼成重伤。——甲未能拧开杯盖，其行为属于可罚的不能犯
真题5：2016年卷二53C.丙见商场橱柜展示有几枚金锭（30万元/枚），打开玻璃门拿起一枚就跑，其实是值300元的仿制品，真金锭仍在。丙属于犯罪未遂——该选项正确，本案中，真金锭仍然存在，说明行为在客观上有导致被害人30万元财产损失的危险性，因此，不能仅以实际损失300元认定，而应认定为盗窃罪（或抢夺罪）的未遂。
六、观点展示型试题成为一个趋势（一）为什么要考观点展示型试题
以往的司法考试对问题的考查，都是考查一种观点（通说观点、法律规定）。从2011年开始，出现了两种观点的试题。即对一个问题，可以基于不同的立场，得出不同的结论。这种考查方式，以前主要在客观题考试中出现，比例呈现逐年增多的趋势，不要求考生仅知道某一种观点，而是需要知道，对同一问题，站在不同的立场上，会得出不同的结论。当然这种试题在客观题中出现的概率约为10%，也不是特别高。顺便说一句，这样的考查方式是非常有意义的。作为一个法律人，尤其是作为一名辩护律师，在法庭上就是与公诉人之间进行抗辩，对同一问题既要知道己方观点，也要知道对方观点。从更高的角度看，法律本身就是建立在特定的社会文化基础之上的，而一个社会所赖以存在的经济、政治、精神、观念也会有变化，从这一意义上看，对同一问题可能存在不同的观点，观点还可能变化，是再正常不过的了。
受新冠疫情的影响，2021年法考主观题延期两次，总共出了三套试题，每套试题中的刑法试题，都是观点展示型的，考试风格较以往发生了深刻的变化。可以预见的是，未来的法考主观题刑法部分，这种考试风格在未来还会在一定程度上继续，我们需要提前应对。这一问题，我已经与相关同行及人员进行了较为深入的沟通。
（二）典型真题
真题1：赵某的妻子万某发现赵某犯罪后劝其自首，赵某不从，恼羞成怒想要勒死妻子。正当赵某拿皮带勒万某脖子的时候，万某叫喊，听到呼喊的两个孩子跑过来（一个3岁，一个5岁），赵某觉得不应该当着两个孩子的面杀死妻子，于是停止行凶，仅造成万某轻伤。（2021年主观题）
——对于事实四，赵某是故意杀人罪的犯罪中止还是犯罪未遂？请说明理由。
【参考答案】
观点一：如果持客观说，赵某的行为成立犯罪未遂（1分）。理由：
（1）客观说认为，根据社会一般观念对犯罪“能”/“不能”进行判断（1分），如果当时的情况对一般人不会产生强制性影响，认为“能”继续实施犯罪，而行为人放弃的，成立犯罪中止；否则，成立犯罪未遂。
（2）本案中，一般人在实施砍杀妻子时，如果自己的小孩在身边，应该难以（不能）继续实施犯罪（1分），故赵某应成立犯罪未遂。
（3）客观说的合理性，在于如果一般人在当时的情况下也会放弃犯罪，行为人放弃的，不能表明行为人没有特殊预防的必要性，也就没有必要对其认定为犯罪中止而特别从宽处理。
（4）但是，客观说确实也会带来方法论上的疑问，由于“一般社会经验”“一般人的立场”的含义并不清楚。
观点二：如果持主观说（通说），赵某的行为可能成立犯罪中止（1分）。理由：
（1）主观说认为，行为是否“能”继续实施，应以行为人本人的主观判断为标准（1分）。
（2）如果赵某本人认为，还能够继续实施杀害行为（1分），但主动放弃犯罪（1分），成立犯罪中止。否则，成立犯罪未遂。
（3）主观说也有其合理性。行为人在具体案件中认为他能够达到目的而放弃犯罪的，就表明了其可谴责性的减少，应认定为犯罪中止。
（4）但是，行为人主观上认为犯罪究竟是“能”还是“不能”继续实施，存在判断的模糊性。
真题2：赵甲怕警察方发现逃到外省，跟王某借款10万元开了一个小商店，伙同孙某将价值20元的低档白酒当作价值3000元的高档白酒销售，获利60万余元。（2021年主观题）
——针对事实三，有人认为赵甲与孙某构成销售伪劣产品罪，你支持还是反对。
【参考答案】
一种观点（通说）认为，法条竞合应坚持特别法优先（0.5分），赵甲与孙某的行为构成销售伪劣产品罪。理由：
本案中赵甲以20元的低档白酒冒充3000元的高档白酒进行销售，符合以次充好的行为情形（0.5分），即以低档产品冒充高档产品进行销售，符合销售伪劣产品罪的规定情形。
这种观点认为，销售伪劣产品行为是一种特殊领域（商品销售领域）的诈骗行为，应坚持法条竞合特别法优先（0.5分），认定为销售伪劣产品罪。
另一种观点认为，法条竞合应坚持重法优先（0.5分），赵甲与孙某的行为诈骗罪。理由：
本案中赵甲以低档白酒冒充高档白酒即“以次充好”的行为属于对消费者的欺诈（0.5分），已经构成了诈骗罪，同时亦触犯了销售伪劣产品罪（0.5分）。但考虑到如果认定为诈骗罪“数额特别巨大”（0.5分）判处的刑罚更重，以诈骗罪论处，能更好的实现罪刑相适应。