高鸿钧：法之辨识 | 法理学手册
法律的识别
高鸿钧
(清华大学法学院教授、中国法学会比较法学研究会会长)。
在汉语语境中，“法”是一个整体性的概念，意味着社会现象和社会的一面。
法在社会中，与道德、政治、经济等其他社会现象齐名。
本文所用的“法”概念既包括法的理念和价值等抽象含义，也包括被称为“法律”的具体制度和规则。
什么是法？ 每个法学家，甚至每个法学家都有自己的法律定义。
但是，至今没有普遍接受的定义。
那个理由有很多。 一是语言本身是有局限性的，人们对所表达的东西往往语言不够。 所谓“道是道，非常道；
虽然名字很好，但是很有名”；
二是法现象复杂，任何观察者只能从特定视角观察，“全景容貌”很难，只能捕捉到法的某些方面。
三是法与其他社会现象相互交织，界限不清，难以识别。
尽管如此，我们在观察、描述和分析现象时，试图将这一现象与其他社会现象区别开来。
可以认为，被称为“法”的社会现象有几个特征，这些特征从不同的维度反映了法的性质。
通过对这些特征的综合，可以捕捉到方法的整体情况，从而可以将方法与其他社会现象区别开来。
01
法律有规范性
《管子》有“法者，天下之仪也”、“故以疑明是非，以民性命也”之说。
“尺寸也，绳墨也，规则也，衡石也，斗杯也，方量也，所谓法也。
”
对《管子》法的理解具有以下意义。 其一，法可以类比为度量衡装置，关系到判断事物的标准和衡量行为的尺度。
其二，将法比喻为度量衡器，隐喻法具有公平性，《说文解字》关干“瀍”字释义认为“水”字的比喻是指“平之如水”。
在古希腊神话中，正义女神手持天平也象征着公平。
这表明，法具有与中西文化相通的含义。
其三，法的标准和尺度与一般的度量衡装置不同，是用来判定是非的。
换句话说，法确定了人们行为的标准，明确了哪些行为被允许，哪些行为被禁止
人们一旦发生疑问和争执，就可以依法判断是非。
其四，法律具有规范性。
法非私之器，乃天下之器
不是一家之法，而是天下的公器。
应该指出，法的尺度比喻体现了法的规范性，“规”和“范”在汉语中也有尺度和衡器的含义。
法律的规范性由两个维度构成。
第一，指法的规范性在内在效力上具有恒定性。 即法的效力即使人们违反法律也不受影响。 换言之，无论是人们有意、因认知错误违法、违法行为受到处罚、侥幸逃脱制裁，还是认为法律符合自己的正当性标准，只要法律内容没有改变，都不影响法律的规范效力。
第二，法律规范的外在通常采用规则形式，规则内涵采用“若-则”逻辑结构。
“若”表示一个事态，“则”表示事态的结果。
“杀人偿命”和“还债”是法规的简单表达。
法的规则属性及其逻辑结构，使法具有规范性。
由于规范性，法不仅操作方便，而且具有准确性。
法律包括原则和政策，但它们在适用过程中必须成为规则化，即可操作的规则。
因此，我们认为规范性是法的首要特征。
通过这一特征，可以将法与宗教理、道德说教、政治口号区别开来。
The Law，by Jean Feuchre
02
法律可以申诉
亨利萨姆纳梅因( 1822-1888 )。
模因是《古代法》，他注意到在古希腊英雄时代，万王中最伟大的国王被称为“地美士”，他的判决被称为“地美士第”。
宙斯作为众神之王有权判决神界和世界的纷争。
之后，在奥林匹斯山中，“正义女神”代表宙斯负责司法。
古希腊各部落的首领在神话中被称为上帝的后裔，以上帝的权威在司法集会上主持审判并宣布判决。
梅认为，“地美士第”仍是个别判决，一系列类似案件，可能会作出相近的判决，以此来博取雏形。
因此，梅认为习惯不是先于判决，而是判决先于习惯。
实际上，判决和习惯哪个先，是个复杂的问题。
邦纳( Robert J.Bonner )和史密斯( Gertrude Smith )在《从荷马到亚里士多德时代的司法裁判》一书中引用了格罗茨Glotz )的观点，指出古希腊英雄时代的判决分为两部分。 一个是源于神启的判决，另一个是基于习惯的判决。
这意味着，以神启的名义作出的判决可能先于习惯，而基于习惯的判决可能晚于习惯。
我们讨论的重点不是这里，而是指出以下几点。
首先，在古希腊历史上，主神行使审判权，他的判决具有神圣性。
其次，主神将司法权委员会的“正义女神”象征着最初的司法专业化。
再次，古希腊人自古以来就把法与正义联系起来，依法实现正义，使正义与司法具有同样的含义。
古罗马继承了古希腊的这一传统，例如塞尔苏斯( Celsus )认为“法是善良公正的术”。
东罗马帝国皇帝查士丁尼也在《法学总论》中主张“法学是关于正义和非正义的科学”。
正义女神成为司法之神，暗示着正义、法与审判密切相关。
最后，由于血统的拟制，神界神圣的审判权落到了人间，部落首领获得了司法权。
在史诗《伊利亚特》第18卷中，荷马描述了阿基里斯盾牌上的审判图案。
该图案描绘了众多市民聚集在城市广场观看纠纷解决，两人为谋杀案争执赔偿，一方要求全部赔偿，另一方拒绝全部赔偿，双方同意将纠纷交给公断人裁决的场景。
古希腊早期法史揭示了法的一个突出特征。 即法作为规范秩序，需要第三人的存在。
这种第三方作为争端的裁决者，可以是部落的首领、占卜者、祭司、仲裁员或国王，后来出现了法院。
法要发挥作用，就需要发生纠纷的当事人可以将案件诉至作为第三方的司法人员，司法人员可以依法作出判决的可诉性。
要使判决得到承认，司法人员必须拥有权威。 为了防止判决不公，司法人员在审判中必须保持中立。
这样，可诉性成为法的第二个特征。
许多纠纷可能是当事人私有化，没有诉诸司法。
但在可能诉诸司法的压力下，他们出于节约诉讼成本等考虑，通过协商解决了纠纷。
因此，规则是否具有可诉性以及是否将中立的第三人作为纠纷裁定人，是判断法与不法的重要标准之一，也是法与道德和伦理等规范的重要区别之一。
查士丁尼法典的中世纪手稿现在收藏在根特大学图书馆
03
法律具有强制性
在古印度，表示法的概念是“达摩”。
达摩有各种各样的意义。
在神学宇宙论的层面上，达摩最初与旧的“丽塔”观念有关。
“丽塔”的意思是“规律”“法则”，指的是“秩序”。
在最古老的文献《梨俱吠陀》中，由地、空、天三界构成的宇宙秩序主要由神灵维持。
天神伐楼主要负责监督和处罚破坏秩序的行为。
“他洞察了一切，管制了天界的四方”“他维持着生灵的世界”“他用绳子束缚着管辖区域，凝视着众神领地和凡人的一切工作”，惩治了破坏秩序的行为。
诗中“绳子束缚辖区”的隐喻让人联想到中国古代“绳子法律”的说法。
在“吠陀时代”的后期，伐楼娜和达摩与因陀罗联系在一起。
陀罗是战神，象征部落首领，权力越来越大，通过与伐楼的联系获得司法权。
之后，国王接管了部落首领的司法权，负责施行达摩。
这表明，法律需要通过强制性机制保障其实施。
否则，法律规则和司法判决将是同一种形式。
古希腊正义女神一手拿天平，一手拿剑，剑象征着法律的强制性；
《说文解字》明言，“瀍，刑也”。
法刑一体地体现了法律的强制性。
法律的强制性有司法人员的神圣权威、重生的报应、舆论的压力、牢固的关系等多种表现形式。
当然，受国家暴力支持的法律，强制性最明显，也最有效。
由此可见，法的第三个特征，即法不同于宗教教义和道德劝诱，具有强制性。
警察、监狱、刑具等法律器物折射出法律的强制性。
历史上，许多宗教信仰和道德说教要得到有效执行，就必须转化为法的形式，中国古代“为礼而刑”就是道德法律化的明显例证。
砍伐大楼获取图像，现在藏在洛杉矶博物馆
04
法律有规范性
在英国，普通法从12世纪开始形成，并逐渐发展壮大，后来发展成为具有世界影响的法系。
广义的普通法是指普通法、衡平法、制定法，但主体是判例法。
狭义普通法是指由普通法法院发展起来的判例法。
柯克认为普通法源于历史悠久的习惯，大多数规则可以追溯到撒克逊人、罗马人和前罗马时代。
布莱克斯通认为，普通法的主要来源有两个。 一个是”确定的习惯”，另一个是”确定的规则和格言”。
实际上，“规定的规则和法律的格言”在成为法律之前是习惯的范畴。
普通法不仅起源古老，而且延续到今天。
在英国，16世纪确立了只有古老的习惯才是法源的原则。 这是自1189年9月查理一世加冕之日起就存在的习惯。
时间铸造法的说法暗示，时间长会使习惯变成法。 因为“时间总比法聪明”，所以在长期实践中反复出现的习惯，通过律师的艺术铸就，成为凝聚了律师心灵的普通法。
在普通法遵循先例的实践中，法官反复援引的先例获得了更为坚实的生命力。
在此，我们不讨论英国普通法的产生和发展过程，而是从普通法与习惯的联系，以及判例法遵循先例的发展机制，引出作为法的第四特征的法具有普遍性。
法的普遍性赋予法以稳定性，使法区别于频繁变化的政策和预测错误的行政命令。
1215年的《大宪章》原件，现收藏于大英图书馆
综上所述，第一，可以归纳出规范性、可诉性、强制性、普通性构成法四个主要特征。
其次，利用这些特征，我们可以从各种复杂的社会现象中识别法现象，并将法现象与其他社会现象区分开来。
第三，法的上述特征体现在人类早期法中，在现代法中体现得更为突出。
第四，法的规范性决定规则的逻辑结构，法的可诉性预设司法机关和人员，法的强制要求法具有有力的执行机制，法的普遍性表明法具有稳定性。
综合法的上述四个特点，可以看出法不仅是规则和规范体系，而且是一个含有多种元素参与的复合体，实际上是一个系统。
本文摘自《法理学手册》导言《法与法理》